Hoe komen mijn eigen kinderen ook aan bod bij mijn nalatenschap?
Geplaatst op: 08-12-2023, 15:34:21
Gezien het grote aantal echtscheidingen neemt het aantal samengestelde gezinnen in Nederland gestaag toe. Een vraagstuk waar menig ouder dan voor komt te staan, is: hoe kan ik borgen dat na mijn overlijden ook mijn eigen kinderen aan bod komen bij het verdelen van de erfenis? Dit levert in de praktijk niet zelden een ‘prisonersdilemma’ op!
Om deze problematiek nader toe te lichten, is het handig om een casus te gebruiken. In dit geval de casus van Pieter en Marjolijn. Het echtpaar is nu vijf jaar met elkaar getrouwd onder koude uitsluiting en zonder verrekenbeding. Pieter is 57, weduwnaar en heeft twee volwassen dochters, Jet en Pip, die binnenkort gaan uitvliegen. Pieter heeft altijd een eigen makelaarskantoor gehad, dat nu is verkocht aan een van de medewerkers. Hij heeft twee verhuurde woningen met een totale waarde van € 500.000 en hij heeft een eigen woning met een waarde van € 500.000 die hypotheekvrij is. Jet en Pip hebben ieder circa € 100.000 van Pieter tegoed vanwege het overlijden van hun moeder. Marjolijn is 43 jaar, is eerder getrouwd geweest, en heeft ook twee dochters, Coco en Claire, die nog op de lagere school zitten. Marjolijn heeft een vermogen van ca € 100.000. Met zijn zessen vormen zij een samengesteld gezin.
Nadenken over testament
Ze hebben het reuze gezellig met elkaar. Maar dan wordt Pieter ongeneeslijk ziek, waardoor hij wordt gedwongen om na te gaan denken over zijn testament. Hij wil Marjolijn, Coco en Claire graag verzorgd achterlaten, maar hij wil ook graag dat zijn vermogen uiteindelijk aan Jet en Pip toekomt. Marjolijn geeft hem in overweging om allebei een gelijk kindsdeel in hun testament op te nemen voor alle vier de kinderen. Vooralsnog doet Pieter dat niet, maar daarover later meer. Hij benoemt Marjolijn voor 20% als erfgenaam en Jet en Pip ieder voor 40%. Verder bepaalt hij dat de vorderingen die bij de verdeling ontstaan een rente dragen van 6% samengesteld, tenzij Marjolijn en de kinderen dit samen anders overeenkomen.
Wettelijke verdeling, wilsrechten
Als Pieter kiest voor de wettelijke dan wel de quasi-wettelijke verdeling, krijgt Marjolijn het stuur in handen. Alle bezittingen en schulden van Pieter gaan dan na zijn overlijden naar Marjolijn, en Jet en Pip krijgen voor hun kindsdeel als erfgenaam een vordering op Marjolijn.[1] Hun vordering op Pieter van elk € 100.000 uit de nalatenschap van moeder moet direct na het overlijden van Pieter worden voldaan. Bij het hertrouwen van Pieter hadden zij goederen in zekerheid kunnen opeisen, maar dat hebben ze toen niet gedaan.[2] Jet en Pip hebben uit de nalatenschap van Pieter ieder een onderbedelingsvordering op Marjolijn van € 320.000, immers: 40% van (500.000 + 500.000 – 100.000 – 100.000).
Of zij voor deze vordering zekerheid kunnen eisen, hangt af van het testament van Pieter. Maar al te vaak worden de wilsrechten in het testament ongedaan gemaakt. Als Pieter dat niet heeft gedaan, kunnen Jet en Pip na Pieters overlijden overdracht eisen van goederen tot een totaalbedrag van € 640.000, hun nominale vordering. Zij moeten dan wel toestaan dat Marjolijn een levenslang vruchtgebruik van deze goederen achterhoudt.[3]
Toch vervreemden en verteren
Je zou denken dat een dergelijke overdracht, ook al houdt Marjolijn het levenslange vruchtgebruik, Jet en Pip enige mate van zekerheid verschaft over het feit dat zij op termijn de volle eigendom van deze goederen zullen verkrijgen. Echter, Marjolijn kan de kantonrechter vragen aan haar de bevoegdheid toe te kennen om datgene waarop zij vruchtgebruik heeft, te mogen vervreemden en de opbrengst te verteren als dat voor haar verzorging noodzakelijk is[4]. Echt zeker is zo’n zekerheidsrecht dus niet(!).
Wat kan Pieter dan beter doen?
Zoals aangegeven, staat Pieter voor het dilemma dat hij én Marjolijn verzorgd achter wil laten, én zijn kinderen het grootste deel van zijn vermogen wil nalaten. Zou het beter worden als hij al zijn bezittingen in eigendom aan Jet en Pip nalaat als enige erfgenamen – en aan Marjolijn een recht van gebruik en bewoning voor bijvoorbeeld tien jaar legateert?
Dat zou voor Jet en Pip inderdaad beter zijn, ware het niet dat Marjolijn dan eenvoudig een levenslang vruchtgebruik kan opeisen op de woning die zij als eigen woning gebruikten, inclusief de inboedel.[5] Ook kan Marjolijn een levenslang vruchtgebruik opeisen van de twee verhuurde woningen, mits zij kan aantonen dat zij de huur daarvan nodig heeft voor haar levensonderhoud.[6] Zij kan bovendien aan de kantonrechter vragen om het aan vruchtgebruik onderworpen vermogen te kunnen vervreemden en verteren.[7]
Jet en Pip kunnen hooguit de kantonrechter vragen om het vruchtgebruik te beperken tot hetgeen in het testament is gelegateerd. Met daarbij als reden dat zij een levenslang vruchtgebruik voor haar verzorging niet echt nodig heeft. Bij de beoordeling daarvan zal de rechter haar leeftijd, gezinssamenstelling, arbeidspotentieel en vermogen laten meewegen. De aanwezigheid van minderjarige kinderen is daarbij doorgaans zwaarwegend.[8] Je zou echter kunnen menen dat Marjolijn over tien jaar op eigen benen zou moeten kunnen staan.
Tweetrapsmaking
Pieter zou ook een tweetrapsmaking kunnen opnemen met Marjolijn als bezwaarde en Jet en Pip als verwachters. Maar dat geeft slechts een schijnzekerheid. Immers, Marjolijn is dan bevoegd om het bezwaarde vermogen te verteren. Uiteraard kun je dan bepalen dat verteer geacht wordt eerst ten laste van het onbezwaarde, eigen vermogen van de bezwaarde te komen. En voorts dat het bezwaarde vermogen niet krachtens schenking mag worden vervreemd. Maar niettemin geeft ook een tweetrapsmaking geen echte garantie dat Jet en Pip uiteindelijk aan bod komen. Marjolijn kan bij haar overlijden immers alles verteerd of beleend hebben.
De renteparagraaf
Hiervoor is aangegeven dat Pieter heeft opgenomen dat over eventuele onderbedelingsvorderingen een 6% samengestelde rente wordt vergoed, tenzij Marjolijn, Jet en Pip samen iets anders overeenkomen. Als er geen sprake is van een samengesteld gezin, heeft deze bepaling vaak enkel een fiscale lading. Immers, hoe meer rente, hoe minder erfbelasting bij het laatste overlijden. Dat is een rekensommetje waar een terugverdientijd uit rolt. Bij het samengestelde gezin is dit een bepaling waar je echt wat langer over moet nadenken.
Zoals het er nu staat, hebben Jet en Pip ieder een vetorecht tegen het voorstel van Marjolijn om de rente op 0% te stellen. De te betalen erfbelasting wordt dan uiteraard aanzienlijk lager. De potentiële nalatenschap van Marjolijn wordt dan rechtevenredig hoger. Het is alleen niet vanzelfsprekend dat Jet en Pip daarin zullen delen. Formuleer je het zo dat de rente 0% bedraagt, tenzij Marjolijn, Jet en Pip anders overeenkomen, dan geef je Marjolijn een vetorecht. Het is maar net wat Pieter wil, als hij er maar goed over heeft nagedacht.
Zoals het er nu staat, moet Marjolijn flink betalen voor de erfbelasting van Jet en Pip[9], terwijl de samengestelde rente[10] er, gezien Marjolijns jonge leeftijd, voor zal zorgen dat haar vermogen op de lange duur negatief wordt. Coco en Claire, maar ook een eventuele nieuwe partner, zullen dan niets of niet veel van haar kunnen erven.
Prisonersdilemma
Stel nu dat Pieter toch iets zou voelen voor het idee dat Pieter en Marjolijn beiden alle vier de kinderen opnemen als erfgenaam in hun testament. Hoe weet Pieter nu zeker dat Marjolijn haar testament niet aanpast, nadat hij is overleden en de verhoudingen met Jet en Pip mogelijk bekoelen? Dat is simpel; dat weet hij niet zeker. Zelf komt hij wel zijn deel van de ‘overeenkomst’[11] na. Dat zou toch wel sneu zijn, terwijl de kans dat de verhoudingen tussen Marjolijn, Jet en Pip na zijn overlijden bekoelen, reëel is. Hij is immers de bindende factor.
Daar is wel iets op te verzinnen. Pieter zou kunnen werken met een tweetrapsmaking, waarbij de vier kinderen verwachters worden en Marjolijn enig erfgename en bezwaarde. Coco en Claire worden dan verwachter onder ontbindende voorwaarde. Mocht Marjolijn bij haar overlijden Jet en Pip hebben geschrapt als erfgenaam, dan gaat de tweetrap voor Coco en Claire alsnog niet door en wast het aandeel van Jet en Pip aan tot ieder 50%. Uiteraard maken beide echtgenoten spiegelbeeldige makingen; je weet immers nooit wie als eerste overlijdt.
Houd het hoofd er goed bij…
Helder zal zijn dat gehuwden of geregistreerden met ieder eigen kinderen bij het opstellen van hun testament het een en ander af te wegen hebben. De partner met de voorziene minste levenskansen heeft het het moeilijkst. Ófwel de positie van de partner, ófwel die van de eigen kinderen, ófwel die van de stiefkinderen is in het geding. Wilsrechten worden maar al te vaak te snel en te makkelijk geschrapt. Ook wordt het recht om een vruchtgebruik te eisen vaak over het hoofd gezien. En wie ‘afspreekt’ dat beiden alle kinderen zullen benoemen, gelooft in sprookjes.
Mr. Erik W.L.M. Tops is verbonden aan Fiscount als fiscalist/estate planner.
[1] Dit is het geval als Marjolijn hetzij de wettelijke verdeling niet ongedaan maakt, hetzij de quasi-wettelijke verdeling accepteert.
[2] Zij hadden een beroep kunnen doen op het wilsrecht uit BW 4:19, tenzij moeder dat in haar testament had uitgesloten.
[3] Dit volgt uit het wilsrecht uit BW 4:21.
[4] In BW 4:23, tweede lid is dit geregeld voor vruchtgebruikrechten, die ontstaan als (stief)kinderen hun wilsrechten uitoefenen.
[5] BW 4:29 geeft haar dat recht, nu zij uit de nalatenschap niet de eigendom of een levenslang vruchtgebruik zoals daar bedoeld, van de voormalige eigen woning verkrijgt.
[6] Zie BW 4:30.
7] Dit geldt voor zowel het vruchtgebruik uit BW 4:29 (de eigen woning) als uit 4:30 (de verhuurde woningen), zie BW 4:31 eerste lid.
[8] Zie BW 4:33, tweede en vijfde lid.
[9] De vorderingen van Jet en Pip van € 320.000 ieder worden nu belast voor de nominale waarde.
[10] Het achtste wereldwonder, W. Buffet.
[11] Op grond van BW 4:4-2 is een dergelijke overeenkomst nietig. Ieder moet vrijelijk zijn testament kunnen opmaken.
Bron: www.accountancyvanmorgen.nl van 7 december 2023